Честно
Консервативно
Конфиденциально

Санкт-Петербург: +7 (812) 416-55-56

Москва: +7 (495) 787-71-17

Киев: +38 (044) 498-28-79

Никосия (Кипр): +357 (22) 00-04-70

Санкт-Петербург: ул. Боровая, д. 32

(рядом с метро "Лиговский проспект")

Отправьте заявку

Отправьте вопрос, чем мы можем быть Вам полезны, и получите персонализированное предложение прямо сейчас!

Актуальная практика российских судов по налогообложению деятельности иностранных офшорных и низконалоговых компаний

11 июля прошел наш очередной бесплатный вебинар на тему: «Актуальная практика российских судов по налогообложению деятельности иностранных офшорных и низконалоговых компаний».

В последние несколько лет правоприменительная практика по новым ситуациям в налоговой сфере формируется стремительно и может оказать существенное влияние на бизнес-решения, принятые даже совсем недавно.

Середина года - время оценить тенденции в российской правоприменительной практике по налоговым делам: сохраняются ли тенденции 2017 года, изменяется ли подход судов к рассмотрению споров, появилась ли практика по новым ситуациям, связанным с взаимодействием с иностранными компаниями.

На вебинаре наш эксперт Лидия Чарикова, руководитель налоговой практики АБ Линия Права и партнер юридической компании Amond & Smith Ltd Сергей Назаркин, который выступил в роли модератора, обсудили следующие вопросы:

С презентационным материалом можно ознакомиться по ссылке.

Видеозапись вебинара смотрите ниже:

Ниже Вы можете ознакомиться со стенограммой отрывка нашего вебинара:

Н (Назаркин Сергей)  - Уважаемые коллеги, позвольте поприветствовать вас всех на нашем очередном мероприятии, а также традиционно поблагодарить за внимание, которое вы проявляете к событиям, которые у нас происходят в компании, и за то, что на уже регулярной основе посещаете наши вебинары.

Я хочу представить наших сегодняшних участников вебинара. Начнем с нашего спикера - уважаемая Лидия Чарикова, партнер Адвокатского бюро «Линия права», она возглавляет налоговую практику, а заодно помогает и нам - ассоциированный партнер и в нашей компании. Лидия является специалистом с огромным опытом работы, совместно с нами реализовала огромное количество проектов, заказов, и клиенты в восторге от Лидии, поэтому будем ее сегодня, как основного докладчика, мучать вопросами, и она нам сама расскажет актуальную судебную практику. А тема сегодня звучит так: «Актуальная практика налогообложения иностранных офшоров». Мы будем смотреть на конкретные судебные кейсы, анализировать, делать какие-то выводы и комментарии. Мы остановимся на самых интересных кейсах, которые произошли в первом квартале, даже за половину 2018 года. Самое главное для нас - выявить какие-то основные тенденции, основные ошибки, которые допускаются клиентами, налогоплательщиками в процессе структурирования и взаимодействия со своими иностранными компаниями и офшорами.

Далее

Основные тенденции, которые сейчас наблюдаются в позиции налоговых органов, которые они в тех делах, которые мы будем сегодня обсуждать, непосредственно фигурируют:

  1. Растет профессионализм налоговых органов из года в год. И уже даже те факты, которые находятся не на поверхности, налоговики научились, и эффективно их раскапывают, применяют в качестве доказательства своей позиции. То есть сейчас не стоит ожидать, что налоговики оперируют какими-то лишь простыми понятиями. Они уже научились добывать сложные доказательства, их грамотно аргументировать. Здесь мы видим, что этот процесс не в пользу налогоплательщика происходит. Более того, количество источников получения информации расширяется с каждым годом, и мы даже видим, что налоговые органы научились использовать те утечки данных из офшорных юрисдикций, которые выкладываются и поступают через эти базы Offshore Leaks, через панамские скандалы, мы даже несколько дел назовем. То есть не стоит сейчас думать, что та информация, которая вами предоставляется и содержится у провайдеров, у банков иностранных компаний, что она стопроцентно защищена. Мы видим, что сейчас эра конфиденциальности уходит в прошлое, сейчас и для налоговых органов появляются новые возможности - это и прямой обмен данными в рамках автоматического обмена, и запросы, и, уже упомянутые мной сливы данных - эту информацию используют в частности для доказывания взаимосвязанности сторон и так далее. И естественно, есть определенный крен в выигрывании дел налоговыми органами - может быть, я ошибаюсь, Лидия меня поправит, количество дел уменьшается. Многие налогоплательщики не идут в суды, потому что, наверное, заведомо знают, что дела проигрышные, и при этом позиция налоговых органов четко аргументирована. И тут не стоит искушать судьбу и проерять эти налоговые органы на прочность. Сегодня мы с вами посмотрим и проанализируем появление каких-то дел по новым составам.
  2. Доклад Лидии будет разделен на несколько этапов:
  • Судебные дела, касающиеся переквалификации - и сделок, и взаимоотношений. То есть, когда под видом одних отношений или сделок налогоплательщик пытается скрыть их истинную сущность, прежде всего для того, чтобы достигнуть каких-то существенных налоговых льгот.
  • Вторая часть будет посвящена концепции «фактического получателя дохода» - бенефициару, собственнику. Мы посмотрим самые интересные дела. Есть несколько дел, связанных с контролируемыми иностранными компаниями - с концепцией налогообложения распределенной прибыли.
  • В заключительной части посмотрим на распространенные письма ФНС, что нового они предлагают нам в своих подходах, постараемся вам это донести.

Ч (Чарикова Лидия) - Мы сейчас разбираем наиболее значимые дела последнего полугодия, которые касаются офшоров и иностранных компаний. Конечно, дел других очень много, они касаются и российской части, но нельзя объять необъятное, поэтому остановимся на самых, как мне показалось, интересных.

На первом слайде вы видите схему, которую понять без комментариев, наверное, просто невозможно. Это дело «ТНС Энерго Ростов-на-Дону». Оно касается того, что налоговый орган отказал в применении ставки 5% при выплате российской компании дивидендов в пользу кипрских акционеров. Отказано было на том основании, что кипрской компанией при покупке акций российской компании эти акции не были оплачены. У нас по соглашению с Кипром обязательным условием для применения ставки 5% является прямое вложение в капитал российской компании не менее 100 000 долларов, помимо других условий. И налоговый орган проверял соблюдение этого условия. Если посмотреть на схему, то ситуация развивалась, как и во многих делах, которые сейчас рассматриваются, это годы 2011-12, когда не было такой практики, таких источников информации, и налогоплательщики осуществляли некоторые операции - невозможно предугадать, что будет через пять лет: какими будут суды, и что практика изменится, поэтому в судах сейчас разбираются дела старых периодов, по которым практика была тогда другая, на момент осуществления операций, но, тем не менее, практика поменялась, и теперь суды смотрят уже с точки зрения новых концепций и подходов.

То есть дело было так: у налогоплательщика был поставщик, он поставил ему электроэнергию в 2009 году, за которую покупатель не расплатился. У него возникла задолженность, которая была переведена покупателем на кипрские компании, которые являлись акционерами налогоплательщика. И получается, что кипрские компании стали должны российской компании, налогоплательщику за поставку. Это обязательство было потом новировано в заемное, и был выдан вексель. Налогоплательщик стал обладателем векселя, по которому обязывались его кипрские акционеры. Далее, кипрские акционеры продали акции налогоплательщика другим кипрским компаниям, которые были вновь созданы. И при этом одновременно налогоплательщик (мы видим, как идет сиреневым) продал вексель российской компании. За этот вексель другая российская компания расплатилась. Затем эта другая компания «Новое экономическое партнерство» передала вексель кипрским компаниям, которые передали эти векселя в оплату приобретаемых акций налогоплательщикам. То есть получается в сухом остатке, что кипрские компании купили акции налогоплательщика, передали в их оплату векселя, но при этом по векселям не было произведено оплаты по этой всей цепочке. И налоговый орган сделал вывод, что, несмотря на то, что это совершенно нормальная сделка, купля-продажа, у нас под прямым вложением в капитал по кипрскому соглашению понимается в том числе покупка акций на вторичном рынке. Но фактически налоговый орган сделал вывод, что оплаты по этому договору не было, потому что векселя не были оплачены вплоть до 2018 года, задолженность не погашена и всяческие другие доводы приводились, что все участники этой цепочки взаимозависимые, что приобретение акций и их цена были сильно завышены, а по соглашению мы должны применять «принцип вытянутой руки», то есть рыночные условия. В сухом остатке было отказано в применении ставки 5%, потому что не были оплачены акции. Видно, что такую большую цепочку длинную - налоговый орган ее поднял и сделал такой вывод.

Н - То есть использование векселя, по крайней мере, предложение, которое поступает от клиентов достаточно часто - вексельные схемы...

Ч - Векселя - не всегда однозначно схема. Вексель фиксирует задолженность одного лица перед другим. Но фактически в практике векселя уже, особенно если они в течение короткого времени передаются от одного лица к другому, возвращаются к векселедателю по взаимозависимой цепочке, то, конечно, налоговые органы это наводит на мысль, что это схема, поэтому фактически вексель у нас в последнее время, так же как и займы между аффилированными компаниями, это равно «ругательное слово». Действительно стоит подумать, прежде чем их использовать, если есть цель налоговой экономии.

Н - Вексель часто предлагают сами клиенты в тех случаях, когда у иностранной компании (офшора) отсутствуют счета, которые в последнее время открывать все сложнее и сложнее. Даже если эти счета присутствуют, то движение денежных средств это дополнительные издержки и риски, и зачастую использование векселя помогает клиенту решить вопрос оплаты какого-то актива при необходимости нести риски по иностранным счетам - открывать, поддерживать, нести издержки, связанные с оплатой банковских тарифов. Здесь важно учесть, что если вексель не обеспечен, то есть оплата по нему не производилась, то, скорее всего, налоговые органы будут признавать это схемой.

Ч - Конечно, зависит от конкретной ситуации, но в принципе на векселя смотрят - это уже психологическое отношение, скажем так - что вексель это что-то нехорошее и ты это сделал специально, чтобы что-то скрыть.

Н - Условный флажок для них, да?

Ч - Не правовой довод, но психологический, да.

Следующее дело тоже достаточно громкое. Оно закончилось положительно для налогоплательщика, что в наше время редкость. Это дело «СУЭК-Кузбасса», оно длилось достаточно долго. Речь о применении правил недостаточной капитализации, тонкой капитализации, когда заём получен от иностранного лица либо от аффилированного иностранного лица, не обязательно материнской компании. Размер задолженности более чем в три раза превышает собственный капитал налогоплательщика, российской компании - применяется правило недостаточной капитализации. По этому правилу практика просто огромная, в течение семи-восьми лет она формируется уже. Сначала споры шли по тому вопросу, что заём от аффилированных, сестринских компаний, иностранных, - они не подпадают под эти правила. Юристы очень долго спорили по этим вопросам, затем в 2012 году уже Высший арбитражный суд высказался, что «нет, они подпадают», внесли изменения в законодательство, и сейчас это уже не предмет спора. Но по итогам этих дел, где заём предоставлен не материнской компанией, а какой-то другой компанией группы иностранной, встал второй вопрос о налогообложении источника доходов заимодавца, потому что по правилам недостаточной капитализации проценты переквалифицируются в дивиденды, и это имеет два последствия. Первое - для заемщика российского, который получает дивиденды , не учитывая переквалифицированные проценты в составе своих расходов, и второе - эти дивиденды облагаются налогом у источника выплаты в России, облагаются доходы заимодавца.

Что делали суды по этому вопросу: налогоплательщик оспаривал, говорил, что если со страной заимодавца было соглашение об избежании двойного налогообложения, тогда нужно облагать эти дивиденды по правилам этого соглашения - по пониженной ставке 5%, но не 15%, как по внутреннему российскому законодательству. Налогоплательщик претендовал на применение той ставки, которая была обусловлена еще вложением в капитал. Например, по соглашению с Кипром - 100 000 долларов. Суды на это говорили, что нет, пониженную ставку 5% мы не можем применять, потому что нет прямого вложения в капитал. Это же аффилированная сестринская компания, это не материнская компания, поэтому вложения в капитал у нее априори нет, и соответственно отказывали. Налоговому агенту российскому доначисляли налог по российской организации, которая заемщик. Это дело дошло до Верховного Суда, и Верховный Суд очень логично сказал со ссылкой на комментарии к Модельной конвенции о том, что если идет переквалификация по внутренним российским правилам займа процентов дивиденды соответственно займа в инвестиции, то сумма займа должна приравниваться к вкладу капитала заемщика. Верховный Суд вывод сделал, но решение в пользу налогоплательщика не вынес - он отправил дело на новое рассмотрение, чтобы посмотреть, а есть ли у этой кипрской компании в нашей ситуации фактическое право на доходы. Суд первой инстанции вынес решение в пользу налогоплательщика, не выясняя, есть ли фактическое право на доходы, а по процессуальным основаниям: что в процессе налоговой проверки налоговый орган не представил доказательств и не собрал сведения о том, что заимодавец не имеет фактического права на доход, хотя потом в процессе налоговый орган представлял материалы налоговой проверки, что бенефициаром на доходы российской компании является совершенно другое лицо. Хотя эта позиция находит отражение не во всех судебных актах, обычно суды принимают доказательства, полученные сколько угодно позже налоговой проверки, в данном случае дело было в пользу налогоплательщика и именно по процессуальному основанию.

Н - Правильно я понимаю, что для налогового органа отказом в применении льгот по налоговым соглашениям может являться факт, что налоговый орган должен доказать, что первое звено из цепочки получения дохода не является получателем этого дохода. То есть в нашем случае налоговый орган не смог доказать, что кипрская компания SUEK PLC является фактическим получателем дохода...

Ч - Она предоставляла данные, что бенефициар дохода другой, но в данном случае эти данные были за пределами проверки получены.

Н - А по формальным критериям, связанным с наличием адреса немассовой регистрации, директоров....

Ч - Это даже не исследовалось. И аналогичное дело «Каширский двор Северянина» - оно находится сейчас в первой инстанции, аналогично отправлено на новое рассмотрение. Но хотя бы сделан вывод, что заём приравнивается к инвестиции, к вкладу в капитал, для применения пониженных ставок к налогу на дивиденды.

Расскажу про дело переквалификации займа в инвестиции. Таких дел не много, но они есть, начиная с 2014 года. Когда клиенты просят предоставить заём иностранной компании или офшора в пользу российской, на строительство, например, сразу возникает ворох всяческих правил - правило трансфертного ценообразования к займам, правило недостаточной капитализации и еще этот риск переквалификации. Надо смотреть. Займы обросли таким количеством правил, что надо достаточно грамотно подходить, где групповое финансирование происходит.

Н - Как правило, из нашей практики, это связано с тем, что сейчас не самые простые времена, и клиенты пытаются экономить на расходах. И в рамках одной иностранной структуры пытаются совместить несколько функций, в том числе и финансирующей компании, холдинга и торговой компании. Для каких-то целей, может быть, это и подойдет - создание сабстенса (substance).

Ч - Мы позже расскажем о позициях Минфина, про отношение ФНС и налоговых органов к этим компаниям промежуточным. Есть же огромные группы совершенно реальных компаний, в которых есть казначейские компании (treasury companies) , их функция - сбор свободных денег в группе, которая есть, и предоставление займов в пользу других компаний, в которых денег недостаточно. Это традиционные структуры, они созданы не специально, чтобы экономить на налогах, но тем не менее сейчас наши ФНС это ставят под сомнение, что у такой компании есть право доход.

Н - Было апрельское письмо ФНС с этой позицией.

Ч - Очередное дело про переквалификацию, оно было в пользу налогоплательщика. Ниже на слайде обозначена судебная практика отрицательная, то есть классическая ситуация, когда иностранная компания дает заём; аффилированная российская компания обычная - это какая-то стройка, торговые центры, все, что угодно, а цели - инвестировать в какую-то недвижимость или в какие-то проекты. И из-за того, что цели - инвестирование какого-то долгосрочного строительства, а у российской компании на практике нет денег в течение какого-то долгого времени, пока проект не реализован и не начал приносить прибыль - просто нет денег возвращать эти займы. Классически эти займы даются на три года, потом еще на год продляются и далее - и так вплоть до пятнадцати лет. При этом российская компания учитывает проценты в расходах, и они, пока не началась эта практика по бенефициарному собственнику дохода, эти проценты налогом не облагаются, пока у источника нет выплаты, и идет наращивание убытка в российской компании или существенное уменьшение прибыли. В этом деле была аналогичная попытка переквалифицировать заём в инвестицию...

Н - Может быть стоит рассказать об иностранной компании, не офшора, у которой тоже начисляются проценты по этим займам, в нашем случае это английская компания; для полноты картины нужно сказать, что есть проблемы на уровне иностранной финансирующей компании казначейской - там также надо решать вопрос по налогообложению, если задаваться созданием подобного рода структуры. Можно вычитать в расходы проценты, выплачиваемые в пользу другой компании либо иные расходы, зеркальные займы, но тогда это будет все кондуита и возникнут проблемы.

Ч - В данном случае суд указал на те признаки, на которые нужно ориентироваться, если мы рассматриваем переквалификацию, то есть это должен быть периодический возврат денежных средств, уплата процентов. То есть в этом деле это имело место, потому что если это десятилетиями пролонгируется и предоставляются новые и новые транши. И еще налоговые органы смотрят - в договоре стандартно предусмотрены санкции при просрочке возврата какого-то транша есть какая-то неустойка, но на практике это никогда не взыскивается своей же иностранной компанией, поэтому при заключении договора нужно сразу учитывать этот риск и если мы заключаем на пять лет - значит, мы заключаем на пять лет и начинаем возвращать, чтобы не было бесконечной пролонгации. И если мы предусматриваем неустойку - значит, мы берем неустойку.

Н - Естественно, чтобы соблюдались какие-то рыночные условия для подобного рода сделок?

Ч - Это само собой. Но с чего я начала, что к внутригрупповым займам мы все равно ориентируемся на правило внутритрансфертного ценообразования и на правило недостаточной капитализации.

Интересное дело по переквалификации выкупа акций, выплату дивидендов иностранной компании, офшора. Ситуация заключалась в том, что один из акционеров российской компании, иностранный акционер, выкупил сначала акции этой компании российской у других акционеров, а затем направил российской компании требование, чтобы она выкупила его акции, что в принципе предусмотрено законом. Налоговый орган это переквалифицировал в скрытую выплату дивидендов, которая облагается у источника. То есть на продажу акций, выкуп компанией собственных акций в России не облагается, если доля недвижимости менее 50%. Налоговый орган посчитал, что это скрытое распределение прибыли, но суд в данном случае не согласился с налоговой и сказал, что здесь имеет место встречное предоставление, переход права собственности на акции плюс уменьшил нераспределенную прибыль российской компании, поэтому не согласился с такой переквалификацией. И следует отметить, что в таких делах, где иностранной компании предъявляется требование по выкупу акций и другие претензии, налоговые органы это тоже смотрят. То есть помимо переквалификации дивидендов, может быть переквалификация в выход участника. Налоговый орган рассматривает продажу как необлагаемый источник, доход от продажи, а при выходе - как облагаемый. Об этом тоже надо думать.

Н - А можете объяснить, какие были бы налоговые последствия в случае, если суд бы принял позицию налоговых органов?

Ч - Налогообложение дивидендов либо по пониженной ставке, либо по ставке 15%; налоговый орган бы попытался сказать, что имела место выплата дивидендов, а не выплата стоимости акций.

Н - А другие акционеры это тоже были какие-то иностранные компании?

Ч - Там не сказано, были разные акционеры. Поступило предложение о продаже акций, и они их продали - видимо, устроила цена.

Далее - дело по прощению долга, остановлюсь на нем кратко. Ситуация заключалась в том, что российская компания выдала заём украинской компании, а затем простила долг. Налоговые органы квалифицировали это прощение как получение украинской компанией налога у источника в России. То есть налоговый орган исследовал, что на Украине эти доходы не облагались, и суд согласился с налоговой в этом плане, что эти доходы прямо не перечислены в кодексе как облагаемые у источника, и признали, что налоговая права.

И в этом разделе последнее дело, мы за ним следили на протяжении многих инстанций, оно сейчас дошло до Верховного Суда, и в принципе, это уже окончательный вывод, который был не в пользу налогоплательщика. Российская компания продала акции по одной цене, а потом выкупила их по цене в несколько раз больше. И налоговый орган переквалифицировал эту операцию так, что ее целью была просто выплата дивидендов, перераспределение прибыли, которое облагается в России, потому что в результате данной сделки не было бы налогообложения, потому что это сделки с акциями, где меньше 50% недвижимости; из сделки налоговый орган видел, что это происходило по первой сделке только после второй, то есть источником финансирования были одни и те же деньги. Налогоплательщик пытался биться до Верховного Суда, но итог отрицательный.

Н - Вопрос по этой сделке: можно предположить, что целью налогоплательщика являлось концентрирование финансового дохода, основного дохода на уровне иностранной компании (не офшора), перемещение центра прибыли на уровень кипрской компании.

Ч - Эта сделка не привела бы к налогообложению в России, прибыль бы осталась там, да.

Н - Доход от купли-продажи акций и долей по соответствующему документу, не налогооблагаемый на Кипре. То есть получается, что клиент получал существенную экономию от этих операций, но клиент при этом не учел, что...

Ч - Он фактически вывел деньги на Кипр, когда купил акции сильно дороже, без налогообложения в России. И они остались там как доход от продажи акций или долей, которые на Кипре не облагаются.

Н - Даже несмотря на то, что это очень существенно, что за этими компаниями не стоит недвижимости, менее 50%, тем не менее, налоговый орган применил концепцию необоснованной налоговой выгоды - отсутствие деловой цели, отсутствие иных критериев...

Ч - Иная цель сделки, что стороны осуществляя совокупный вид сделок, преследовали совершенно другую цель, и эта цель - вывод прибыли без ее налогообложения в России. Потому что обычным способом, правильным, было бы произвести выплату дивидендов.

Н - А взаимосвязанность сторон по сделкам? Имеется в виду собственники холдинговой компании и BVI-компании как холдинга?

Ч – Конечно. В таких операциях имеется взаимозависимость, и при этом многие считают, говорят, у нас нормальной нет аффилированности. У нас подписывают документы одни и те же лица в России, работники пересекаются. Хотя уже таких предположений меньше, потому что многие понимают, что формальные признаки без участия уже никого особо не интересуют, интересует фактическая аффилированность, когда одни и те же люди «светятся» в разных местах, причем это может быть единичный случай – по доверенности подписал какой-то договор или документы в банке иностранной компании, а работаешь в российской компании кем-то на руководящей должности и этого достаточно в принципе.

Н – Лидия, а Ваши предположения, если работает автоматический обмен, то данные напрямую начнут поступать в огромном количестве в налоговые органы российские от иностранных коллег, в частности по кипрским компаниям офшорным, можно предположить кипрские компании – продавца и покупателя – остались счета, количество подобного рода дел увеличится или до суда это просто не будет доходить? 

Ч – Сложно сказать, потому что автоматического обмена все ждут уже несколько лет. Думали, что он состоится не сразу. Фактически он еще не состоялся, но я думаю, что человеческий фактор будет влиять, его нельзя не учитывать. Придет большое количество информации в 2018 году, пробный будет. Обязательно нужны люди, чтобы ее рассортировать по налогам, потом в налоговой, смотря кто ее получит территориально, как они ее будут смотреть. Понятно, что практика должна развиваться. Может быть, по правилам КИК это сначала будет иметь значение, что есть компания, у нее такой-то бенефициар по счету ее, из этого какие-то выводы делаются. Но в плане судебных дел… Мы же говорим о судебных делах арбитражных в отношении российской компании. Налоговому органу есть, к кому прийти, назначить выездную проверку и доначислить налог. Это налог иностранного лица, но его можно начислить российскому налоговому агенту, то есть когда у нас под прицелом российское юридическое лицо, все в разы проще, потому что есть выездная проверка, есть руководство этой компании – есть, к кому прийти, не надо бегать и кого-то за границей искать, достаточно получить информацию. Что касается того, что налоговая получит сведения о том, что такой-то человек – контролирующее лицо по счету иностранной компании – это вот так автоматически не работает, прямой связи нет. У нас нет такой базы в налоговой, насколько мне известно, что – есть иностранная компания, и сразу у нее цепочки идут, что она аффилирована с другой российской. Все равно, мне кажется, поначалу будут «ноги к российской компании расти», когда к ним будут идти выездные проверки, а в отношении полученной информации – наверное, будут сначала ловить бенефициаров, в первую очередь по правилам КИК, что они не отчитываются по иностранным компаниям, задавать вопросы – почему не отчитываются по иностранным компаниям, если они контролируют их счета. А потом это где-то в какой-то степени может соединиться, если придет проверка по российской компании, и будут данные, что она связана с иностранной, а у иностранной бенефициар есть.

Н – Это дело ближайшего будущего, скажем так.

Ч – Да, будем смотреть, как это все развивается. Сейчас будет часть по бенефициарному собственнику. Здесь несколько слайдов – здесь дела аналогичные. На примере первого дела можно посмотреть, что налоговые органы невероятно успешны в отстаивании того, что у иностранной компании, которой выплачиваются какие-то пассивные доходы, нет фактического права на эти доходы. Эта практика уже не новая, она просто продолжается в том же русле. Потому что все эти структуры, которые оспариваются, были созданы до начала практики. Хотя концепция бенефициарного собственника в принципе существовала всегда. По правилам самого соглашения нужно было, чтобы лицо имело юридическое право на доход, но на практике это не применялось. На практике было достаточно сертификата резидентства и всё. И то, что лицо либо учредитель, заимодавец, в зависимости от вида дохода.

Н – И во всех присутствуют одни и те же юрисдикции. Если бы дела были с креном в сторону налогоплательщика, наверное, этим юрисдикциям была бы хорошая реклама, что нужно идти туда, но, к сожалению… я имею в виду, Белиз где-то фигурирует за редким исключением.

Ч – В этом деле выплачивались дивиденды и налоговый орган установил – это супер классическая цепочка еще для прошлых лет – BVI-Кипр – налоговый орган отказал в применении ставки по соглашению с Кипром и применил позицию, что он не обязан доказывать, кто является фактическим бенефициаром. Ему достаточно просто прийти к российской компании и достаточно доказать, что получатель дохода – иностранный, к нему не может быть применено соглашение по пониженной ставке. Этого достаточно, чтобы доначислить налог.

Н – Я так понимаю, что налоговые органы прежде всего доказывают – должна быть совокупность неких критериев. Отсутствие материальных ресурсов, трудовых ресурсов…

Ч – Да, один номинальный сотрудник, транзитный характер платежей, обязательно банк исследуется, это всегда надо принимать во внимание, что одним из первых налоговый орган будет исследовать банк. Потому что достаточно просто получить информацию о платежах, и там видно транзитный характер, что компания холдинговая, что единственный доход – это дивиденды, какие-то другие доходы незначительны, деятельность не ведется, сотрудников нет…

Н – Деятельность, за исключением выплат в пользу материнской компании…

Ч – Служит как транзитное звено просто для использования соглашения.

Н – Эти концепции сейчас получают свое распространение. И на уровне этих иностранных юрисдикций не только российские налоговые органы и в судах они озвучиваются, но и сами юрисдикции, такие как Кипр, вводят такие понятия как «шелл-компания» (shell company), критерием для определения которых являются те же самые, что и налоговики используют.

Ч – Положа руку на сердце, это правильно. Из этого исходит концепция всех соглашений об избежании, они всегда из этого исходили. Просто на практике это не действовало. Нельзя ставить компанию просто для того, чтобы использовать соглашение, просто «бумажную» компанию для того, чтобы минимизировать налоги.

Н – Это письмо как раз вписывается в обсуждение этого слайда. Налоговые органы в этом письме говорят о том, что отсутствие предпринимательской деятельности у иностранной компании является одним из существенных критериев для того, чтобы признавать компанию кондуитной, зеркальной. И в частности, в этом письме они указывают, что такие функции компании как казначейская и холдинговая как раз свидетельствуют о том, что компания не может признаваться бенефициарным собственником дохода, то есть, правильно я понимаю, что это некая точка, некая черта. И все раньше считали, что помимо прочего там есть и ряд других факторов, которые также могут приниматься во внимание. Сейчас налоговые органы идут напролом и говорят: «Ребят, если вы преследуете такую цель, можете забыть о применении льгот».

Ч – Фактически да. Было письмо предыдущее 2017 года по бенефициарным собственникам, но в апреле было  более развернутое письмо с примерами, с применением судебной практики той же самой, которую мы обсуждаем, по бенефициарным собственникам. Налоговые органы достаточно жестко подошли к фактически холдинговой компании или к компании, которая транзитно используется для предоставления финансирования, казначейские. Если читать письмо, фактически априори признается, что у них нет права на доход.  Хотя в принципе холдинги образуются, есть цели реальные, когда есть привлечение независимых инвесторов, когда нельзя зайти напрямую в компании, когда казначейская компания, всегда нормальная деятельность была и функция отдельная сбора денег, предоставления другим компаниям группы. Фактически в этом письме ФНС действительно очень жестко высказалась с примерами, сказав, что нужно однозначно ведение предпринимательской деятельности компании в стране своей инкорпорации, сразу привела пример, а если вы будете вести какую-то деятельность, чтобы сказать, что у вас как будто бы эта предпринимательская деятельность есть — это не пойдет. Если вы будете на депозитах деньги размещать или услуги там какие-то оказывать или предоставлять внутригрупповое финансирование, то это все не считается самостоятельной предпринимательской деятельностью.

Н – Я приведу пример из практики, как часто приходится слышать от клиентов вопрос достаточно ли сабстенса, фактического присутствия? Вот мы с Лидией часто на переговорах слышим от клиентов: «Вот давайте делать фактическое присутствие, скажите мне точные критерии, что я должен сделать? Достаточно двух сотрудников, сотрудника и офиса 5 кв. м, в котором будет человек, который будет работать сдельно, приходить два раза в неделю по два часа, этого достаточно?» Мы стараемся не без доли юмора на это отвечать, но естественно, эта достаточность определяется не нами, а исходя из фактических обстоятельств – насколько большой бизнес, насколько эти люди….

Ч – Плюс это физические принципы, материальные (два сотрудника и офис), если компания все равно не ведет деятельность, это не влияет, т. е. деятельности как не было, так и нет никакой.

Н – Налоговые органы говорят, что даже при наличии человека и офиса с табличкой, эти факты будут рассматриваться как несущественные.

Ч – Эти факторы вообще не влияют никак на деятельность, если ее нет, и платежи транзитные, и управление из России, и можно еще много продолжать…

Н – Но все-таки, Лидия, я думаю вопрос достаточно важный, мы можем чуть больше времени на него потратить. С Вашей точки зрения, в совокупности этих всех обстоятельств, которые сейчас довлеют над собственниками иностранных компаний со стороны банков, со стороны налоговых органов – и вопрос создания сабстенса: есть какая-то универсальная модель, принимая во внимание, естественно, стоимость всех этих услуг и релокации сотрудников, которые тоже может быть можно предлагать, есть ли некая «золотая середина», которую клиентам можно советовать?

Ч – Первое, что можно сказать, что сабстенс создать невозможно, если его нет. Он может либо быть, либо не быть. Есть ситуации, когда у компании наоборот нет офиса в какой-то стране, но зато есть сотрудники, которые реально ведут деятельность, она получает прибыль из этой деятельности, платит налог – то есть центр прибыли в этой стране. В таком случае офис – вот этот один метр – он даже не нужен, потому что действительно есть сабстенс, а вот, на мой взгляд, думать о том, чтобы создать сабстенс – он либо есть, либо нет. Либо есть деятельность в этой стране – получаем прибыль, платим налоги, там есть профильные сотрудники – не бухгалтерия на аутсорсе, а профильные сотрудники – если деятельность IT, то айтишники, если по продажам – то менеджеры по продажам и так далее. И надо ориентироваться на это, любая искусственность в создании – можно ожидать, что будут риски большие.

Н – По крайней мере, чтобы эти риски как-то минимизировать, нужно, что мы из практики часто видим и что относительно легко, передать на уровень решения юридического и фактического офиса на Кипре функцию по управлению денежными средствами, по исполнению каких-то переводов, то есть когда директор или какое-то лицо, находясь на Кипре, исполняет банковские платежи – оформляет платежные инструкции, отправляет, коммуницирует с банком.

Ч – Никто не хочет отдавать, если управление ведется из России на практике, никто из российских бенефициаров не хочет отдавать киприотам…

Н – Нет, это имеет место быть, в особенности, когда эти платежи имеют какой-то стандартный характер – скажем, выплаты дивидендов или выплаты процентов по займам – где они постоянные и однородные, здесь не надо думать…

Ч – Нет, здесь тоже надо подумать у какой деятельности какая цель существования в этой компании. Надо отталкиваться от этого – целью создания компании не может быть налоговая цель, цель налоговой экономии. Отталкиваться от этого. Сабстенс это такое понятие – это не офис и сотрудник, оно шире. Оно подразумевает функции какие-то, на что изначально надо ориентироваться в международном праве, нужно понять – а зачем эта компания создана? Какая у нее функция? Чтобы соглашение применять об избежании  двойного налогообложения и почему она создана в этой стране?

Н – Здесь может быть совокупность факторов. В том числе, понятно, что, наверное, если говорить откровенно, не кривя душой, налоговая экономия есть в совокупности тех факторов, которые определяют выбор клиента. Помимо всего прочего, это может быть простота, удобство управления компанией, использование преимуществ иностранного права, наличие возможностей релокации – это совокупность критериев. А еще частый вопрос, чтобы нам в дебри какие-то не погружаться. Вот, допустим, клиенты говорят, многие видят для себя возможность дополнительного дохода для иностранной компании в размещении каких-то портфелей в иностранных банках и в получении пассивного дохода. Причем возможность управления этими портфелями может как непосредственно банкирам передаваться в соответствии с выбранной стратегией, так и может определяться самим клиентом в каких-то моментах, если он является профессиональным инвестором. Это как-то может повлиять на сабстенс?

Ч – Цель создания иностранной компании для инвестиций – чтобы у нас расходы и доходы при осуществлении прямых инвестиций физическим лицом не пересчитывались в рубли. Это основная цель обычно создания иностранных инвестиционных компаний, когда физическое лицо думает: «Я сейчас куплю облигации, потом курс евро в два раза вырастет, когда они будут погашаться, я заплачу большой российский налог, потому что все у нас рассчитывается в рублях. Создам-ка я иностранную компанию, чтобы этого избежать!» Мы же это тоже сразу видим – приходят с этой целью, с налоговой. Поэтому нормальная ситуация должна выглядеть так, что клиент может обосновать, почему он создал компанию именно на Кипре – у него кипрские клиенты, например, или это должны быть какие-то бизнес-решения, персонал дешевле – я нанял кучу кипрского персонала, например. Это вопрос такой, не будет уже легче в этом плане.

Н – Наверное, с точки зрения IT-компаний, специалисты, по сути, переезжают, потому что они очень мобильны, им нравится море-солнце, они все молодые люди, все условия для нормальной работы, нормального отдыха и обучения детей имеются, поэтому для них это можно как-то обосновать, помимо налоговой экономии.

Ч – Да, они там живут и работают фактически, и выручка там, и они платят с нее налог.

Н – И суды в своих доводах в этой канве дел, есть дела, где налоговые органы приводили, и налогоплательщики приводили такой аргумент, что иностранная компания платит налоги, реально есть поступления в бюджет.

Ч – Этот же аргумент и у ФНС тоже, если компания ведет реальную предпринимательскую деятельность, она должна и налоги с нее платить.

Тогда мы больше не будем останавливаться на бенефициарных собственниках, по итогам вебинара будет разослана презентация – все эти дела аналогичны. Там везде Кипр, как мы видим, где-то Нидерланды, но суть не меняется — везде наблюдается попытка применить пятипроцентную ставку налога на дивиденды.

Сейчас я остановлюсь на таком обзоре. Некоторые спрашивают, а есть ли что-то по КИК – началась практика или не началась, что происходит? Здесь можно сказать, что практика есть, но не собственно по расчету прибыли, таких сложных еще вопросов, конечно… О подтверждениях – о недостаточности подтверждения?

Н – Лидия, еще частый вопрос по льготе – когда ликвидируются иностранные компании, налогоплательщик заявляет льготу на следующий год после получения дохода. И частый вопрос – насколько налоговые органы задают вопросы по документам, по виду дохода и так далее…

Ч – Пока не задают, пока просто принимают.

Н – Пока практики такой нет?

Ч – Они принимают, у них есть возможность, это же налоговая декларация, льгота заявляется в налоговой декларации, где ставится освобождаемый доход. У них есть три месяца на камеральную проверку. В принципе, если претензий потом нет, то можно считать, что все нормально.

А что касается КИК, есть только практика судебная по уведомлениям о КИК и об участии, и здесь были дела, практика по юрлицам в арбитраже, например, когда налогоплательщики, юрлицо, подали уведомление об участии в бумажном виде, что прямо запрещено. В налоговом кодексе сказано, что юридические лица предоставляют уведомление только в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Было два дела, где налогоплательщики представили в бумажной форме и пошли судиться, несмотря на то, что это прямое положение, но, конечно, суд встал на сторону налогового органа, потому что в данном случае налоговый орган был прав. Еще было дело, когда налогоплательщик не представил уведомление о КИК, потому что считал, что он представил уведомление о КИК, уведомление об участии не стал представлять, потому что у КИК был убыток. Не с чего было платить прибыль, и он счел, что уведомление о КИК представлять не надо. Суд согласился с налоговым органом: есть прибыль, нет прибыли – уведомление о КИК должно быть представлено, что тоже прямо соответствует налоговому кодексу, здесь вопросов нет.

Н - Последствие для налогоплательщика – уплата штрафов.

Ч – Да, оплата штрафа плюс могут все-таки попросить подтвердить, что даже если убыток, то налоговый орган об этом на экстрасенсорном уровне знать не может, мы должны ему показать путем и способом, указанным в налоговом кодексе, что этой прибыли нет, или она маленькая, или она подлежит освобождению по какой-то причине.

Еще была интересная претензия налоговым органам по уведомлению об участии, когда налогоплательщик представил уведомление об участии, но адрес указал не полностью, не был указан номер дома. Налоговый орган попытался оштрафовать за это – полный адрес был указан, кроме номера дома, сказали, что уведомление содержит недостоверные сведения, поэтому штраф 150 000 рублей. В данном случае суд сказал – нет, нельзя неполноту сведений в адресе считать недостоверными сведениями, потому что адрес был, но не до конца прописан.

Н – Если подытожить все три дела, они не очень существенные, в основном касаются технического характера, не связаны с уплатой налогов, а просто с соблюдением норм по подаче уведомления, по порядку и по информации, которая содержится в уведомлении.

Ч – Но все-таки можно сказать, что есть человеческий фактор, который сильно влияет в налоговых органах, потому что, конечно, те отделы, которые занимаются юридическими лицами, традиционно более подкованы. Плюс юридические лица – с них традиционно можно больше взять, чем с индивидуальных предпринимателей или физических лиц. И все эти дела по юрлицам. И плюс, что касается клиентов, когда контролирующее лицо – именно юридическое лицо российское, то им налоговая задает вопросы – какая прибыль, дайте финотчетность, то есть она на это смотрит. А по физическим лицам ситуация такая – кто подает это уведомление, как правило вопросы дальше не поступают. Кто-то прикладывает финотчетность, кто-то не прикладывает. По юрлицам, конечно, вопросы есть. По физлицам – они должны быть в будущем, наверное.

Н – В принципе, насколько я понимаю, если взять в общей массе случаев, то, конечно, подавляющее большинство – это все-таки физические лица являются контролирующими. Потому что когда контролирующими лицами являются российские организации, я думаю, их можно по пальцам пересчитать, фигурально выражаясь, в основном это крупный бизнес скорее. Когда это крупная компания, когда у нее репутационно стоит вопрос о том, что она должна всё красиво сделать, правильно, тогда они используют российские компании для того, чтобы учреждать какие-то иностранные юрлица. У нас, в частности, для нашего клиента, который сейчас участвует в вебинаре, это нерелевантно.

Ч – Есть клиенты-юрлица, но просто их гораздо меньше, чем физических лиц.

Н – А по «физикам» пока ничего такого нет, да? Что можно было бы вспомнить…

Ч – Ситуация сейчас стандартная: кто «сдается», тот «сдается» и готовит финансовую отчетность. Как правило, сдается тот, у кого прибыль меньше порога. Пока. А остальные ждут автоматического обмена и сейчас думают, что делать, на будущее. Потому что здесь скрываться в перспективе полутора-двух лет уже вряд ли получится.

Н – И, кстати, есть спецдекларации – тоже очень распространенный сейчас инструмент, когда штрафы, но опять же не по всем периодам, скажем, уведомление по КИК только за 2015 год можно покрыть действием этой спецдекларации, но тем не менее в отдельных случаях это дает вам возможность уйти от части штрафов. Мы, Лидия в частности, это делаем, поэтому если вопросы у кого-то возникнут, то мы с удовольствием в этом поможем.

Ч – Письмо ФНС по бенефициарным собственникам обсудили, можно почитать, там с примерами и позиция очень жесткая, в принципе она соответствует практической позиции налоговых органов. И еще пару писем Минфина можно за этот период отметить, что Минфин еще раз подтверждает, что эта концепция «центр жизненных интересов» в России под определение резидентства не применяется. Она применяется как положено только когда возникает вопрос о двойном резидентстве – что человек резидент и в России, и в другом иностранном государстве, и тогда уже вступает в силу соглашение, когда одним из критериев определения финального резидентства лица является центр жизненных интересов, гражданство, место жительства и иные критерии.

Н – А почему письмо было выпущено, потому что до этого налоговые органы пытались использовать…

Ч – Минфин в  такой достаточно жесткой форме просто написал, что письмо ФНС, которое говорило о центре жизненных интересов, оно просто не подлежит применению. То есть это был 2015 или 2016 год, когда ФНС пыталась… ФНС, мне кажется, это будет пытаться делать в перспективе, может быть это не первоочередная задача, потому что физических лиц сложнее поймать, у нас и так особо пока никто не ловит и резидентство не проверяют, если кто-то что-то заявляет, но это вопрос перспективы, потому что это критерий более правильный.

Н – Ну а прежде всего это связано с тем, что…

Ч – Совсем недавно в прессе было, что надо бы посмотреть на Кипр и сделать резидентство 60 дней.

Н – То есть все эти баталии, позиция и обсуждение налоговых органов связаны прежде всего с тем, что сейчас очень большое количество клиентов, которые одним из вариантов решения рассматривают смену налогового резидентства. То есть они выезжают куда-то за рубеж, проводят больше 183 дней в иностранных юрисдикциях, это в лучших случаях, а в иных они просто пытаются за паспортом другого государства и налогового номера возможность получения налогового номера создать некую видимость, причем даже доходит до смешного – пытаются использовать отсутствие таможенного контроля на границе с Белоруссией, этим играть. Там очень большая вариативность в решениях. И поэтому, мне кажется, желание как минимум налоговиков обозначить свою позицию, то есть допустимость этих интераций, можно пробовать это делать, но с известной долей осторожности, скажем так. Это один вопрос, второй вопрос: все-таки тенденция, чтобы задать, чтобы дать понять, что налоговые органы тоже понимают, что из 183 дней можно, если совсем станет все плохо, то применить этот критерий, внести его в законодательство.

Ч – Нужно, конечно, изменение законодательства, потому что пока законодательство у нас не позволяет какого-то расширительного толкования абсолютно ни при каких обстоятельствах. Поэтому нужно изменение законодательства. Если будут признавать центр жизненных интересов, это же надо доказывать. Если физическое лицо спорит, если у него еще в какой-то стране центр жизненных интересов – домик, жена или ребенок – то да. В принципе на эту тему еще одно письмо, как подтвердить фактическое нахождение. Если стоит вопрос с выездом в Белоруссию, когда в паспорте нет отметок, то это, конечно, сложнее, и надо какие-то другие документы собирать – что ты снимал гостиницу в эти даты – чтобы подтвердить свое фактическое нахождение. Там уже вариативные документы, должна быть фантазия.

Н – Тут опять же налоговики используют в этом смысле международный опыт, банки иностранные в целях сбора информации для автоматического обмена данными по счетам, они давно отошли от просто паспорта либо ВНЖ в ином государстве, все сейчас хотят видеть квитанции об оплате за коммунальные услуги, факт оплаты аренды помещения и иные критерии, которые достаточно сложно получить или подготовить без фактического проживания на этой территории. В этом смысле ФНС, мне кажется, молодцы, они просто анализируют, как это делается, как это делают их коллеги, даже не прямые, а какие-то другие организации.

Ч – Сейчас, например, многие, кто не резиденты, хотят стать быстро резидентами, чтобы ликвидационную льготу применить, потому что есть люди, которые с российскими корнями сюда приезжают. Например, они владеют иностранными компаниями, иногда здесь появляются, слышали про льготу, хотят ее использовать. Но если американец ликвидирует компанию BVI, то доход вообще не с территории России, вообще не относится к России никак, поэтому льготу нерезидента, и еще на доходы нет источника в России – поэтому что тут заявлять. Поэтому некоторые сейчас хотят на этот год стать налоговым резидентом, чтобы легализовать свои доходы и потом уже делать что-то дальше.

Н – То есть какого-то единообразия нет,  в силу того, что масса факторов может влиять. Сейчас клиенты подчас принимают абсолютно диаметральные решения, разные категории клиентов. Такого как раньше многие годы наблюдалось – «за рубежом все лучше, за рубежом все надежнее, давайте всё выводить за рубеж» – вот такого сейчас, мне кажется, уже нет. Сейчас каждый оценивает для себя определенные риски, возможности и принимает решения, уже посоветовавшись с Лидой или другими консультантами.

Ч – Сейчас эти возможности просто появляются очень неожиданно. За две недели, когда их никто не ждет, принимается пакет новых законов – о продлении льготы той же – здесь действительно нужно руку на пульсе держать, нельзя на два года расслабиться и спланировать что-то, и планирование на ближайшую только перспективу.

Н – Но это еще раз доказывает необходимость привлечения высококвалифицированных специалистов при принятии решений, учитывать всю последнюю практику, потому что не только законодательство, но и практика меняется. Да и законодательство настолько интенсивно, мы видим, появляются какие-то новые нормы, новые подходы, поэтому здесь очень важно это учитывать. Но, что примечательно, как ни странно, не было вопросов – но это говорит либо о том, что мы с тобой все очень доступно и понятно изложили и покрыли большую часть вопросов, либо если какие-то может быть технические… Коллеги, мы вас в любом случае призываем к тому, чтобы эти вопросы задавать, даже если в частном порядке – пожалуйста, Лидии, мне, с удовольствием вам на это ответим. В заключение что можно сказать. Выводы глобально мы сделали, наверное, говорить о том, что что-то улучшается для налогоплательщиков – наверное, здесь не имеет под собой оснований; к сожалению, мы вынуждены констатировать, что все становится сложнее, гайки закручивают, но это такие постулаты, которые мы уже, наверное, последние десять лет без устали повторяем, и, как мы сегодня вам продемонстрировали на конкретных кейсах, это действительно так и есть. Поэтому, коллеги, приходите на консультации, задавайте вопросы, будем все анализировать и принимать уже по результатам какие-то конкретные решения. Коллеги, я еще хочу в порядке небольшой рекламы попросить следить за нашими анонсами, принимать участие в последующих мероприятиях, а они точно будут, мы на них будем рассматривать другие не менее важные вопросы. Спасибо еще раз всем за проявленное внимание, надеюсь, вам было с нами интересно. Спасибо огромное и до новых встреч!


Facebook
LinkedIn
Twitter
Google+

Есть вопросы? Свяжитесь с нами:

тел: +7 (812) 416-55-56
e-mail: spb@amondsmith.ru

Режим работы:
пн. - пт.: с 10 - 00 до 18 - 00 (без обеда)
сб. - вс. - нерабочие дни

 

Для заказа, пожалуйста, позвоните по телефону +7 (985) 781-41-63 (контактное лицо – Екатерина Долганова) или заполните форму заказа ниже самостоятельно.

Форма заказа

Все поля являются обязательными для заполнения.